Subcontratación laboral y falsos autónomos; una estrategia y un riesgo empresarial

Las recientes sentencias contradictorias de los Juzgados de lo Social de Madrid y Valencia sobre la situación laboral de los “trabajadores”/ repartidores autónomos de las multinacionales Deliveroo y Glovo, ha puesto de nuevo de actualidad el viejo y clásico polémico debate jurídico sobre la figura del falso autónomo.
Lo que en otras países son algo voluntario para el empresario, y se denomina ventajas sociales, en España desde el siglo pasado, son derechos de los trabajadores. Mientras que en EEUU el seguro médico para los trabajadores es parte de la retribución y un plus voluntario que ofrecen algunas empresas para sus empleados, en España es un derecho consolidado y una obligación para los patronos.
Siendo cierto que con la crisis económica los empleadores españoles han buscado la reducción de costes, algunas veces de forma drástica, y la flexibilización, dimensionamiento y racionalización de plantillas en función de la producción, lo cierto es que si bien nuestra legislación laboral siempre lo ha permitido a través de ciertos tipos de contratación temporal, como el contrato de obra, el contrato fijo de obra para el sector de la construcción y el contrato de eventual por circunstancias de la producción, modalidades, que reuniendo y cumpliendo los requisitos regulados facilitaban la contratación en función de nuevas obras o para atender incrementos puntuales de pedidos y de producción. Como en todas facetas humanas, aquí también ha habido abusos, contratos celebrados en fraude de ley sin que causa real respondiera a las que acogían este tipo de contratos, encubriendo contrataciones indefinidas y necesidades permanentes de las organizaciones y como no, la concatenación de contratos, con la clara intención de evitar, de forma fraudulenta, la condición de indefinidos de dichos trabajadores, cuando llevaban años realizando el mismo trabajo, desempeñando el mismo puesto.
Ahora será el TS quien dicte la interpretación jurisprudencial que deberán acatar el resto de órganos jurisdiccionales. Y en el ámbito social o laboral, existe una gran disciplina, y los órganos inferiores acatan la doctrina del TS, a diferencia de lo que viene sucediendo con el derecho civil, y concretamente en el derecho de familia, donde los Juzgados e incluso Audiencias Provinciales (entre otras la de Madrid) desobedecen reiteradamente la jurisprudencia sobre custodia compartida del TS.
Este no es un tema nuevo ni muchos menos, es un clásico, por ejemplo en el sector de la construcción, despachos de arquitectura con los delineantes autónomos, entre otros muchísimos, en donde incluso en grandes obras públicas o de edificación, la empresa contratista únicamente tiene en plantilla al Jefe de Obra, a un Encargado y como mucho un Administrativo para encargarse de la cuestión burocrática. El resto de personal necesario para la ejecución de la obra, se conseguía mediante la subcontratación de partes de la misma, y de oficios, en muchas ocasiones mediante autónomos, pudiéndose alcanzar hasta un tercer nivel de subcontratación, al permitirlo y regularlo la ley.
Además las empresas se convierten en recaudadores de la Hacienda Pública, de la Seguridad Social, y también en inspectores de trabajo, que tienen que garantizar el cumplimiento de la legislación laboral y de seguridad social (y prevención de riesgos laborales) de las mercantiles y autónomos con quienes subcontratan servicios o productos. Y todo ello al mismo tiempo, que tienen que compatibilizarlo con el objetivo natural y la función social de todo empresario, que no deja de ser la creación de riqueza.
Estas empresas constructoras dedicaban no pocos esfuerzos a intentar reducir y evitar los riesgos y responsabilidades de dicha subcontratación, y sobretodo que autónomos que no eran tales, pudieran pasar a tener la consideración de trabajadores indefinidos de la empresa principal, asumiendo además las cotizaciones no realizadas en el régimen general, las deudas de salarios e indemnizaciones y las sanciones por no tenerlos de alta en los seguros sociales de su cuenta de cotización patronal.
Durante muchos años de mi vida, me dediqué precisamente a este tema, tratando de evitar que Jefes de Obra ante la premura de los plazos de ejecución, al ajuste de los costes de producción, y en ocasiones, ante los tediosos, complicados y lentos procedimientos internos de incorporación de personal a la plantilla, pudieran verse tentados por la salida fácil que no es otra que contratar falsos autónomos para salir del paso; pero haciendo incurrir a su empleadora en altos costes derivados de la situación irregular. No sólo costes económicos derivados de la responsabilidad (subsidiaria e incluso solidaria, respecto de salarios, cotizaciones, y sanciones por accidentes de trabajo), si no que en el peor de los casos podrían haber llegado a la prohibición de contratación con la Administración Pública, lo que en la mayoría de las ocasiones hubiera conllevado al cierre patronal.
Como abogado laboralista y especialista en gestión de recursos humanos, había que dejar muy claro cual era la tenue línea roja que separaba al verdadero autónomo del que no lo es. Y esto venía establecido por la jurisprudencia, y que es de aplicación al caso de estas mercantiles que básicamente explotan y gestionan unas meras aplicaciones informáticas para ofrecer servicios a los potenciales usuarios.
En primer lugar el trabajador autónomo es un empresario, es decir asume los riesgos de su gestión empresarial y adquiere la titularidad de lo que produce. Por tanto, no cobra un salario del contratista principal, sino que se negocia un precio en función del producto o servicio prestado, y según su gestión conseguirá beneficios o pérdidas. En el caso de las gestoras de las aplicaciones Deliveroo y Globo, las tarifas y precios los marca y cobran ellas, no el repartidor, e incluso Deliveroo facilita a dichos repartidores una tarjeta de crédito corporativa para adquirir los pedidos de los clientes en los distintos restaurantes. El trabajador no asume ningún riesgo empresarial, demás cumple las órdenes que le dan (tiempo máximo de entrega, franja horaria de la prestación del servicio, normas de adjudicación de encargos, normas de vestimenta y utilización de la marca corporativa, etc) y cobra un salario diario o mensual, casi siempre fijo, independientemente que la contratista tenga o no ganancias. Además tampoco es dueño del producto de su trabajo, ya que la titularidad de lo que producen los trabajadores es de la mercantil, nunca del trabajador. De todo ello se deduce que cuando el autónomo cobra de su “falso cliente” durante meses o incluso años, una cantidad exactamente igual, dicho “precio” no es tal, si no salario, y por tanto no es autónomo, sino trabajador por cuenta ajena.
En segundo lugar, el verdadero autónomo el día o mes que no trabaja, no cobra. Y eso aunque suceda por enfermedad o vacaciones. Por el contrario el obrero, cobra del patrón, tanto estando de vacaciones, como por baja por enfermedad. Esta es una circunstancia, que no en pocas ocasiones ha servido a las grandes corporaciones a ganar un juicio, si durante alguno de los años que han tenido contratado al falso autónomo éste ha sufrido un proceso de enfermedad grave, y durante ese periodo no ha facturado, y no ha presentado reclamación. Y así muchas empresas han ganado el juicio al trabajador, aunque fuera un falso autónomo realmente. He llegado a ver como falsos autónomos emitía facturas mensuales por idéntico importe, o en función de las horas prestadas. En este caso no sería más que salario, y por tanto tendrían la condición de trabajador por cuenta ajena. En este punto es donde las mercantiles demandadas, Deliveroo y Glovo, tienen un argumento para sostener la legalidad de la contratación de autónomos como repartidores.
En tercer lugar, el verdadero autónomo como empresario que es, tiene que disponer de una organización, aunque mínima para desempeñar su actividad mercantil. Es decir, tiene que tener unas herramientas para desarrollar su trabajo (carretillas, EPI´s propios, paletas, llanas, macetas, borriquetas, etc. o incluso ordenadores, software técnico, una sede social para desarrollar su labor, etc. o bicicletas y motos, en caso de repartidores). Por el contrario, el trabajador por cuenta ajena utiliza los medios que pone a su disposición el empresario, incluso ropa de trabajo, o transportines para motos con la marca comercial de la empleadora. Como en todo hay matices, y así lo establece la propia jurisprudencia; hay trabajos de consultoría especializada, informática o de tipo auditora, que precisa que los consultores se desplacen a la sede social de la principal, y permanezcan allí durante largos meses o incluso años. Pero tendrá su propio horario, aunque tengan que adaptarse al de apertura de la principal, desarrolla su trabajo de forma autónoma, y no bajo la dirección directa de la empresa principal, utilizarán un espacio y mobiliario de la principal, pero su herramienta de trabajo fundamental, el equipo informático personal, será propiedad de la empresa subcontratada o del trabajador autónomo subcontratado aunque tenga que realizar ciertas labores o actuaciones sobre los servidores o equipos de la empresa. Además, el verdadero autónomo no recibe órdenes directas del empresario principal, ni tiene sobre éste poder disciplinario, ni puede someterle a un horario.
En cuarto lugar, un indicio indirecto es que el verdadero autónomo presta servicios para más de un cliente, y ello por que disponer de un único cliente es fallo estratégico fatal, y sobretodo al tener vocación de prestar servicios y crear riqueza, ello implica crecer, ampliar clientela e incrementar beneficios. Por el contrario el trabajador por cuenta ajena presta servicios para un único empresario, incluso en determinadas condiciones estando prohibido que lo haga para otros, competencia de su empleador, como les sucede a los trabajadores de cualquier corporación. Por todo ello, el falso autónomo se puede identificar cuando presta servicios para un solo cliente, ya que pude presumirse que no es cliente, si no empleador.
Ahora toca que el TS valore y aprecie todos estos aspectos de forma conjunta, los califique y sopese en su justa medida, y en consecuencia dicte una doctrina que apliquen el resto de órganos jurisdiccionales. Y en el órden social lo cierto es que la confianza de la sociedad es plena, pudiendo hablar de verdadera Justicia, a diferencia de otros órdenes judiciales.
Y como suele suceder, posteriormente a la sentencia que resuelva el asunto, las mercantiles se pondrán la venda, e intentarán modificar todos estos parámetros para poder seguir prestando sus servicios con autónomos, sin incurrir en ilegalidad, o al menos cuidando ciertos aspectos formales de la contratación para dificultar o impedir otras nuevas resoluciones condenatorias.

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